I livelli di progettazione Differenze tra progetto esecutivo e progetto definitivo
È necessaria la conformità del progetto esecutivo al progetto definitivo (cfr. l. 11 febbraio 1994 n. 109, art. 16; d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, art. 35). Pare possibile tuttavia un aumento o una diminuzione dell’importo dei lavori ad opera del progetto esecutivo. (Cfr. Cons. St., Sez. IV, 5 settembre 2003, n. 4970; Cons. St., Sez. IV, 23 novembre 2002, n. 6436, in www.giustizia-amministrativa.it; L. Olivieri, La modifica degli importi delle opere pubbliche inserite nell’elenco annuale, inwww.appaltiecontratti.it).
Approvazione congiunta dei tre livelli di progettazione
La progettazione consta di tre stadi: preliminare, definitivo ed esecutivo. I tre livelli costituiscono una suddivisione di contenuti che tra loro interagiscono e si sviluppano senza soluzione di continuità anche se ogni fase risulta essere un processo autonomo che può essere sviluppato da soggetti diversi (e appartenenti anche a diversi enti:stazione appaltante o liberi professionisti). Tenuto conto della articolata e complessa procedura di approvazione e validazione dei tre diversi livelli progettuali indicate dall’art. 16, l. 11 febbraio 1994 n. 109 nonché dagli artt. 15–49 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, pare rinvenirsi, all’interno della stessa normativa un ambito di discrezionalità. In base all’art. 15, il progetto è redatto, salvo quanto disposto dal responsabile del procedimento ai sensi dell’art. 16, comma 2, secondo tre progressivi livelli di definizione: preliminare, definitivo ed esecutivo. I tre livelli costituiscono una suddivisione di contenuti che tra loro interagiscono e si sviluppano senza soluzione di continuità. Tale ambito di discrezionalità è tuttavia riferito ad ulteriori adempimenti, risultando le disposizioni in esame, sul punto, non derogatorie. All’art. 49 del d.P.R. 554 del 1999, cit., si indica inoltre come «Terminata la verifica di cui all’art. 47 e svolta la conferenza di servizi, ciascuna amministrazione aggiudicatrice procede alla approvazione del progetto secondo i modi e i tempi stabiliti dal proprio ordinamento». Pur non risultando preclusioni formali ad una risposta positiva in merito, pare che la complessità e articolazione dell’attività progettuale rendano tale soluzione sostanzialmente impraticabile.
Calcolo importo lavori
È previsto che le imprese partecipanti alle gare d’appalto per l’affidamento di lavori pubblici di importo pari o inferiore a 150.000 Euro debbano dimostrare di aver sostenuto per il personale dipendente un costo complessivo non inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando. In primo luogo pare doversi sottolineare come l’importo in oggetto sia «costituito dall’importo contabilizzato al netto del ribasso d’asta, incrementato dall’eventuale revisione prezzi e dalle risultanze definitive del contenzioso eventualmente insorto per riserve dell’appaltatore diverse da quelle riconosciute a titolo risarcitorio» (art. 22, co. 6, d.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, Regolamento per l'istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici). Tale importo deve essere documentato dai certificati di esecuzione dei lavori (art. 18, co. 6) i quali debbono contenere la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale o giudiziaria, ne viene indicato l’esito (art. 22, co. 7; nello stesso senso Ministero dei lavori pubblici – circolare 1° marzo 2000 n. 182/400/93 prot., secondo la quale i lavori eseguiti e relativi categoria e importo sono documentati con la presentazione dei certificati di esecuzione degli stessi rilasciati dai committenti).
Dichiarazione di conformità urbanistica e ambientale
Il ricorso alla programmazione triennale e ai suoi aggiornamenti annuali è necessario solo per l’attività di realizzazione dei lavori di singolo importo superiore a 100.000 euro (art. 14, co. 1, l. 11 febbraio 1994 n. 109). Ai sensi dell’art. 14, co. VI, «L’inclusione di un lavoro nell’elenco annuale di cui al comma 1 è subordinata, per i lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione di uno studio di fattibilità e, per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione della progettazione preliminare» (vd. anche art. 4, co. I, d.m. 898/IV del 2004). Occorre dunque distinguere tra lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro e quelli pari o superiori a tale importo. Per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, l’approvazione del progetto preliminare ai fini dell’inserimento del lavoro nell’elenco annuale, comporta già la valutazione della conformità urbanistica e ambientale dello stesso (e questo non soltanto ai sensi dell’art. 3 del d.m. 898/IV del 2004, ma anche dell’art. 14, co. 8, l. 109 del 1994, cit., e dell’art. 16, co. 3, secondo cui «Il progetto preliminare definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio»). Maggiori problemi sorgono invece rispetto ai lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro, per il cui inserimento nell’elenco annuale dei lavori da eseguire non è prevista la necessaria approvazione del progetto preliminare, ma la semplice esecuzione di un appropriato studio di fattibilità. Rispetto a questi ultimi appare opportuno, nel silenzio legislativo, che la conformità urbanistica e ambientale sia solo “presunta”, ovvero rientrante nel più ampio accertamento del rispetto di tutta la normativa urbanistica, ambientale, ecc. prevista in materia. (M. Breganze, Pianificazione urbanistica degli enti locali e programmazione triennale dei lavori pubblici dopo la legge Merloni quater, in www.appaltiecontratti.it).
Divisione in lotti
Premesso che tanto la l. 11 febbraio 1994 n. 109 quanto il d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, nulla dispongono con riferimento al caso in esame, la ricerca giurisprudenziale effettuata ha consentito di individuare un caso riconducibile al quesito posto (cfr. Cons. St., sez. IV, 22 maggio 2000, n. 2924, in www.giustizia-amministrativa.it). Pare doversi ritenere possibile la divisione della progettazione in lotti purché siffatta operazione non venga impiegata dalla p.a. al fine di eludere la disciplina soprasoglia comunitaria prevista per gli appalti di servizi (cfr. d. lgs. 163 del 2006, cit., art. 29, co. 7).
Progettazione e computo metrico estimativo
E’ possibile affidare l’appalto anche se il computo è stato effettuato sulla base del prezziario regionale del 2003 con le precisazioni che seguono. L’art. 34 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dispone, al primo comma, che la «stima sommaria dell’intervento consiste nel computo metrico estimativo, redatto applicando alle quantità delle lavorazioni i prezzi unitari dedotti dai prezziari della stazione appaltante o dai listini correnti nell’area interessata»; inoltre l’art. 43 del medesimo decreto dispone che i computi metrici estimativi, che fanno parte integrante dei progetti esecutivi, devono essere redatti utilizzando i prezzi adottati per il progetto definitivo, secondo quanto specificato dall’art. 34, cit., ed integrati, ove sia necessario, da nuovi prezzi redatti con le medesime modalità (aggiornamento prezzi prima dell’indizione della gara). Peraltro, il computo metrico estimativo del progetto esecutivo costituisce l’integrazione e l’aggiornamento della stima sommaria dei lavori redatta in sede di progetto definitivo, nel rispetto degli stessi criteri e delle stesse indicazioni precisati all’art. 43, d.P.R. 554 del 1999, cit. (cfr. art. 44, stessa norma).
Asseveramento valore bene immobile
I beni immobili da alienare vengono preventivamente valutati al più probabile prezzo di mercato a cura dell’ufficio tecnico, mediante perizia di stima giurata. L’Ufficio tecnico può stabilire di avvalersi dell’ufficio tecnico erariale. In caso di impedimento dell’ufficio tecnico, ai fini della stima è possibile conferire apposito incarico a professionisti esterni. In ogni caso la stima configura una garanzia per la stessa amministrazione onde non incorrere in responsabilità amministrativa.
Progettisti, direttore lavori e sicurezza - Soggetti abilitati Presa visione dei luoghi
La presa visione dei luoghi deve essere effettuata dal rappresentante legale dell’impresa partecipante alla gara. È, altresì, possibile l’effettuazione del sopralluogo da parte di un soggetto delegato con procura notarile del legale rappresentante della ditta concorrente. Infatti, secondo il Consiglio di Stato, l’art. 71 co. 2 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 «non richiede la specifica partecipazione di un soggetto al sopralluogo, ma solo che l’operazione sia effettuata, anche da personale dipendente da impresa interessata, evidentemente a garanzia della serietà dell’offerta» (Cons. St., sez.V, 8 maggio 2002 n. 2484; «legittimamente un bando di gara per l’ aggiudicazione di un contratto prescrive l’autenticazione notarile (non surrogabile) della sottoscrizione di un atto procedimentale mediante il quale il rappresentante di un’ impresa partecipante conferisce ad altro soggetto il potere di compiere una determinata attività». (Nella specie, si trattava dell’atto di delega a sottoscrivere un verbale di presa visione di luoghi, la cui firma era stata autenticata non da un notaio, bensì da un funzionario comunale, Cons. St., sez. V, 9 maggio 2000 n. 2668, in www.giustizia-amministrativa.it).
Soggetto diverso per i vari livelli di progettazione
L’unica possibilità di non interrompere «l’unitarietà progettuale» sarebbe l’affidamento della progettazione esecutiva al medesimo soggetto esterno che ha effettuato, in luogo dell’amministrazione concedente, i primi due livelli. Pare che una soluzione alternativa possa rinvenirsi in relazione a quanto previsto dall’art. 17, co. 14 sexies l. 11 febbraio 1994 n. 109, ove prevede che, seppure le progettazioni definitiva ed esecutiva sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato, è fatto salvo il caso in cui sussistano particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento, e dunque dalla stazione appaltante o concedente. L’affidamento di una concessione che ha per oggetto specifico sia la progettazione esecutiva, che la realizzazione e la gestione di lavori, si caratterizza sotto il duplice profilo dell’incarico di progettazione e della costruzione e gestione dell’opera (Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2002, n. 3207, in Arch. giur. oo. pp., 2002, 551). In tal caso occorre l’accettazione, da parte del nuovo progettista, dell’attività progettuale precedentemente svolta, il che sarebbe soddisfatto dal procedimento di verifica del progetto definitivo. La giurisprudenza ha peraltro rilevato come nel caso di licitazione privata per l’affidamento in concessione di costruzione e gestione lavori, ove il bando e la lettera d’invito siano chiari nel richiedere al concorrente una progettazione esecutiva, che tenga conto del progetto definitivo redatto dal comune e di un progetto preliminare, anch’esso approntato dal comune, l’ambito di autonomia del concorrente è limitata all’approfondimento progettuale consentito dai diversi livelli degli elaborati di base (Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2001, n. 6178, in Foro amm., 2001, 3171) Infatti, il principio generale di cui all’art. 342 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, secondo cui, in materia d’esecuzione di opere pubbliche, ogni variazione rispetto all’originario progetto deve essere previamente autorizzata dal committente, trova applicazione anche con riguardo all’ipotesi d’affidamento in concessione dell’esecuzione dei lavori nell’ambito dei rapporti tra concedente e concessionario (Tar Toscana, sez. I, 23 febbraio 2000, n. 312, in Foro amm., 2000, 2799). Peraltro, ai sensi dell’art. 17, co. 14, l. 11 febbraio 1994 n. 109, risulta illegittimo l’affidamento dell’incarico di direzione dei lavori ad un professionista diverso da quello già incaricato della redazione del progetto giacché la priorità del progettista nella nomina del direttore dei lavori, sancita dal 14º comma, ha lo scopo di garantire alla stazione appaltante un minor onere nella liquidazione dei compensi nonché di semplificare l’individuazione delle responsabilità professionali, per cui è applicabile in ogni caso di progettazione esterna (Tar Campania, 3 novembre 1997, n. 2499, in I Tar, 1998, I, 263). Infine può essere utile rilevare che non è vietata la partecipazione alla gara per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva del soggetto che ha predisposto la progettazione preliminare (Tar Campania, sez. Salerno, 5 gennaio 1998 n. 2, in I Tar, 1998, I, 1084). Fermo restando il limite indicato all’art. 17, co. 9, legge Merloni, secondo cui gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione. Ne consegue, nel caso di specie, il divieto per il progettista che ha predisposto il progetto preliminare e quello definitivo di partecipare alla gara di concessione per la progettazione esecutiva e per la costruzione e gestione dell’opera, in quanto la partecipazione alla gara presuppone la redazione del progetto esecutivo, il che esclude una eventuale e successiva esternalizzazione di tale ultimo livello progettuale.
Progettazione e direzione lavori: stesso soggetto
Il privato che abbia ottenuto la progettazione e la direzione dei lavori è responsabile per eventuali gravi errori di progettazione (cfr. C. Conti, sez. Basilicata, 12 novembre 2004, n. 270, in www.corteconti.it). Il conferimento dell’incarico di direzione lavori e di progettazione ad un unico soggetto privato determina la configurabilità di responsabilità erariale in capo allo stesso (cfr. C. Conti, sez. Puglia, 4 agosto 2004 n. 646, in www.corteconti.it).
Competenza per l’approvazione dei progetti
Norme applicabili: d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, art. 42, co. 2, secondo il quale «il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: […] b) programmi, relazioni previsionali e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici, programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie»; d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, art. 19 (L’approvazione del progetto), il quale prevede la competenza del consiglio comunale in merito all’approvazione del progetto definitivo qualora l’opera da realizzare risulti non conforme alle previsioni urbanistiche. Stando al dato normativo, poiché l’elenco annuale può ricomprendere solo le opere di cui sia stato approvato il progetto preliminare, è da ritenere che quest’ultimo rientri nella competenza dei consigli. Al contrario, l’approvazione dei progetti definitivi ed esecutivi compete alle giunte, salvo il caso di approvazione di un progetto definitivo di opera non conforme alle previsioni urbanistiche la cui competenza spetta al consiglio comunale. (A. Cianflone – G. Giovannini, L’Appalto di opere pubbliche, Milano 2003, 442; ai sensi dell’art. 32 l. n. 142 del 1990, al consiglio comunale compete approvare gli atti fondamentali, fra cui i piani finanziari ed i programmi di opere pubbliche, mentre rientra nella competenza della giunta comunale l’approvazione dei progetti di singole opere pubbliche, anche quando costituiscano variante allo strumento urbanistico: Cons. St., sez. IV, 27 marzo 2002 n. 1742, in www.giustizia-amministrativa.it; in base al disposto degli art. 32, 35 l. 8 giugno 1990 n. 142, l’approvazione dei progetti di opere pubbliche rientra nella competenza della giunta comunale, anche quando tale approvazione comporta variante allo strumento urbanistico ai sensi dell’art. 1 l. 3 gennaio 1978 n. 1; pertanto è viziata d’incompetenza la delibera con la quale il consiglio comunale approva il progetto per la realizzazione di un parcheggio, che comporta variante allo strumento urbanistico: Cons.. St., sez. IV, 20 marzo 2000 n. 1471, in www.giustizia-amministrativa.it; ai sensi degli art. 32 e 35 l. 8 giugno 1990 n. 142, rientrano tra gli atti fondamentali di competenza del consiglio comunale i piani finanziari ed i programmi di opere pubbliche, mentre l’approvazione dei progetti di opere pubbliche, anche quando costituisca variante allo strumento urbanistico, rientra nella competenza generale della giunta municipale ed è in tale sede che devono essere indicati i termini d’inizio e di ultimazione dei lavori: Cons. St., sez. IV, 24 febbraio 2000 n. 1018, in www.giustizia-amministrativa.it; ai sensi dell’art. 32, l. 8 giugno 1990 n. 142 il consiglio comunale è competente all’approvazione dei programmi dei progetti preliminari di opere pubbliche, mentre sono di competenza della giunta municipale, ai sensi dell’art. 35 l. n. 142 cit., gli atti che non abbiano tale carattere programmatico, quale l’approvazione del progetto di specifici lavori di recupero e di arredo urbano: Cons. St., sez. IV, 9 marzo 2000 n. 1235, in www.giustizia-amministrativa.it).
Competenza per l’affidamento di incarichi di progettazione
Norme applicabili: d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165, Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, art. 4 (Indirizzo politico-amministrativo. Funzioni e responsabilita’); d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, art. 107 (Funzioni e responsabilità della dirigenza). In giurisprudenza si è ritenuto che «i provvedimenti amministrativi di conferimento di incarico professionale per la progettazione di opere pubbliche sono atti concernenti la gestione amministrativa di un ente locale, la cui competenza appartiene – ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 107 d. lgs. 267 del 2000, cit. – alla sfera delle attribuzioni spettanti ai dirigenti e non alla Giunta municipale, atteso che detta disposizione normativa ribadisce la distinzione (già introdotta dalla l. 142 del 1990, cit.) tra gestione amministrativa, finanziaria e tecnica (spettante ai dirigenti) ed i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (spettanti agli organi di governo)» (Tar Campania, sez. II, 18 dicembre 2003 n. 15430; Tar Sardegna, 22 giugno 2001 n. 727, in www.giustizia-amministrativa.it, sostiene la natura di atto di gestione dell’affidamento dell’incarico di progettazione; cfr., altresì, Tar Puglia, sez. II, 24 marzo 2000 n. 1248, ivi, che richiama Cons. St., sez. V, 29 gennaio 1999 n. 64, ivi; Tar Calabria, Catanzaro, 8 luglio 1999 n. 926, ivi; Autorità per la vigilanza ll. pp. delib. 22 gennaio 2003 n. 16).
Commissione per l’affidamento di incarichi di progettazione La Commissione di gara per la valutazione dell’idea o del progetto è composta da un numero dispari di componenti, non inferiore a tre, scelti tra esperti nella materia oggetto del concorso o dell’appalto, di cui almeno uno dipendente della stazione appaltante, che, in quanto tale, rivestirà la qualifica di Presidente della Commissione. Alla nomina degli altri componenti si può provvedere previo apposito Regolamento. L’atto di nomina dovrà contenere l’attestazione dell’avvenuta verifica della competenza e della capacità professionale, in relazione allo specifico oggetto, motivando la scelta effettuata. Il compenso dei membri componenti può consistere in un gettone di presenza per ogni seduta di gara più un’indennità nel caso di trasferta, o stabilito in misura diversa dal dirigente che indice la gara (norme di riferimento: artt. 1, 2 e 3, l. r. Piemonte 2 luglio 1976 n. 33; art. 1, l. r. Piemonte 7 agosto 1997 n. 48; art. 30, l. r. Piemonte 21 marzo 1984 n. 18; art. 1, l. 26 luglio 1978 n. 417; art. 54 del regolamento municipale 7 marzo 2005 n. 306 della città di Torino in materia di contratti).
Progettisti, direttore lavori e sicurezza - Incarichi esterni per importo inferiore ai 100.000 euro Incarichi sotto 100.000 euro: criterio di proporzionalità nella scelta
La formulazione della disposizione indicata prevedeva che «per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare». La nuova formulazione stabilisce che «per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro, le stazioni appaltanti, per il tramite del responsabile del procedimento, possono procedere all’affidamento ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f) e g), nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza». Il criterio della proporzionalità pare doversi ricondurre al rapporto tra la capacità del professionista al quale viene affidato l’incarico e la complessità dello stesso (in dottrina in merito alla nuova formulazione della disposizione cfr. B. Bosetti, Progettazione di lavori pubblici: incarichi «fiduciari» addio, in www.appaltiecontratti.it; M. Morelli,Nuovi limiti di «principio» alla discrezionalità dell’amministrazione nell’affidamento di incarichi di progettazione e direzione lavori sottosoglia, in www.giustamm.it).
Progettisti, direttore lavori e sicurezza - Affidamento diretto Legittimità dell’affidamento diretto di un incarico e/o servizio di progettazione ad una società (S.p.A.) costituita interamente da capitale pubblico da parte di un ente pubblico
Dalla documentazione presentata, che occorrerebbe tuttavia integrare per accertare la sussistenza degli elementi di un rapporto di in house providing soprattutto in ordine all’individuazione dell’altra parte del rapporto (oltre all’ATENA s.p.a.), emergono immediatamente dubbi sulla possibilità di affidamento diretto in applicazione dell’eccezione di in house providing. La partecipazione pubblica totalitaria, requisito peraltro imposto solo a livello nazionale ex art. 113, d. lgs. n. 267 del 2000 e non previsto dalle fonti comunitarie, non pare adeguatamente garantita dallo statuto, ove l’art. 8, § 8, lett. a) dello Statuto consente la cessione azionaria ad «altri soci» e l’art. 13 garantisce la nomina di metà dei componenti il Consiglio d’amministrazione «da parte degli enti pubblici partecipanti», aprendo ad una diversa composizione assembleare. Pare difettare il requisito del controllo analogo. Non risultano infatti compiutamente definiti a livello statutario i poteri riconosciuti agli enti locali o territoriali soci, ove l’art. 5 dello Statuto si limita a riprodurre la definizione comunitaria del requisito del controllo analogo ed a prevedere un potere ispettivo. L’inosservanza delle direttive degli enti locali soci che hanno affidato la gestione delle reti o l’erogazione di un servizio pubblico si risolve nella possibilità di recesso unilaterale dell’ente. In relazione ai documenti in possesso non è possibile stabilire se tali poteri di controllo analogo trovino fondamento in altri atti di natura contrattuale o convenzionale, anche se si manifesta qualche riserva ad una siffatta previsione del requisito in parola. Pare tuttavia decisivo il rilievo che, anche ritenendo i poteri previsti dall’art. 5 Statuto sufficienti ad integrare la definizione comunitaria, questi sono espressamente limitati ai casi di affidamento delle attività di erogazione di servizi pubblici o di gestione delle relative infrastrutture, ambito da cui chiaramente esula l’affidamento di incarichi di progettazione (come gran parte della altre attività pur previste dall’oggetto sociale). A ciò si aggiunga che la notevole ampiezza dell’oggetto sociale è stata considerata negativamente dalla giurisprudenza comunitaria (C. giust. Ce, 15 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen GmbH, § 65-67), secondo cui un oggetto sociale ampio ed eterogeneo induce ad escludere il controllo analogo, quale potere dell’amministrazione aggiudicatrice «di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti» dell’ente in house. Non sono stati forniti elementi in ordine alla valutazione della destinazione principale dell’attività, ma soprattutto all’individuazione del singolo ente affidante, alla sua eventuale qualità di socio e alla quota di capitale da questi detenuta. Ove si ritenesse utile ricondurre il rapporto in oggetto ad una sicura fattispecie di in house providing paiono rendersi necessarie le opportune modificazioni statutarie».
Progettisti, direttore lavori e sicurezza - Le tariffe per le attività di progettazione Spese per la progettazione preliminare e definitiva
Va preliminarmente ricordato che, ai sensi dell’art. 19, co. 2, della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come modificato dall’art. 7, co. 1, lett. l), l. 1°agosto 2002 n. 166, l’affidamento in concessione è ammesso in presenza «almeno» del progetto preliminare, fermo restando, che i lavori possono iniziare solamente dopo l’approvazione del progetto esecutivo da parte del concedente stesso (art. 20, co. 2). Qualora, peraltro, quest’ultimo disponga di progettazione definitiva ed esecutiva, l’oggetto della concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere circoscritto alla revisione della progettazione ed al suo completamento da parte del concessionario (art. 19, co. 2). Va rilevato, tuttavia, che le concessioni di lavori pubblici sono contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore e una amministrazione aggiudicatrice, aventi a oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica. La controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Qualora necessario, il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. Omogeneamente con il passato, la redazione dei progetti costituisce primariamente compito degli uffici interni delle amministrazioni ed enti aggiudicatari (art. 17, co. 4) e la sottoscrizione ne è effettuata dai dipendenti abilitati all’esercizio della professione, ovvero titolari della particolare posizione impiegatizia. La redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, in caso di carenza in organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, possono essere affidati a liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla l. 23 novembre 1939 n. 1815, e successive modificazioni; società di professionisti; società di ingegneria; raggruppamenti temporanei. Nella convenzione stipulata fra stazione appaltante e progettista incaricato sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli artt. 9 e 10, l. 2 marzo 1949 n. 143, e successive modificazioni. Ai fini dell’individuazione dell’importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno. Dal che sembra conseguire come le relative spese non possano che essere a carico della stazione appaltante/concedente. L’indicazione, in sede di convenzione, della promessa di obbligazione o fatto del terzo (il futuro concessionario), peraltro solo eventuale in caso di mancata conclusione della gara, integrerebbe la fattispecie ex art. 1381 c.c. In proposito è stato evidenziato come con la promessa del fatto del terzo, il promittente assume una prima obbligazione di «facere», consistente nell’adoperarsi affinchè il terzo tenga il comportamento promesso, onde soddisfare l’interesse del promissario, ed una seconda obbligazione di «dare», cioè di corrispondere l’indennizzo nel caso in cui, nonostante si sia adoperato, il terzo si rifiuti di impegnarsi. Ne consegue che, qualora il promittente abbia adempiuto a tale obbligazione di «facere» e, ciononostante, il promissario non ottenga il risultato sperato a causa del rifiuto del terzo, il promissario resta garantito dall’obbligo del promittente di corrispondergli l’indennizzo; qualora, invece, l’obbligazione di «facere» non venga adempiuta e 1’inesecuzione sia imputabile al promittente, ovvero venga eseguita in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, il promissario avrà a disposizione gli ordinari rimedi contro l’inadempimento e potrà richiedere, in presenza del necessario nesso di causalità, il risarcimento del danno (Cass., 24 gennaio 2003 n. 1137, in cd-Rom Foro it.). Deve essere peraltro sottolineato come, per l’affidamento di incarichi di progettazione il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti succitati di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare (Tar Puglia, sez. II, 24 marzo 2000 n. 1248, in I Tar, 2000, I, 2801); senza necessità di esperimento di apposita procedura di selezione (Tar Calabria, sez. Reggio Calabria, 8 febbraio 2001 n. 90, in I Tar, 2001, I, 1490), né una valutazione comparata dei diversi aspiranti (Tar Basilicata, 8 novembre 2000 n. 659, in I Tar, 2000, I, 377). Peraltro, nel caso in esame sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti del concessionario a cui l’Amministrazione aggiudicatrice aveva affidato in concessione la progettazione esecutiva, la realizzazione, la direzione e la contabilizzazione dei lavori; non esporre, infatti, una società concessionaria alla responsabilità per il non corretto utilizzo di risorse pubbliche sarebbe creare un’inammissibile impunità, essendo possibile, comunque, anche nei confronti di una persona giuridica, ipotizzare un’indagine sull’elemento psicologico, avuto riguardo al comportamento delle persone fisiche che agiscono per l’ente in forza di un rapporto organico (C. conti, sez. giur. reg. Lombardia, 18 ottobre 2000, n. 1316, in Riv. corte conti, 2000, fasc. 5, 107).
Percentuale spettante per la progettazione interna
Il calcolo della percentuale spettante per la progettazione interna viene fatto con riferimento alla progettazione esecutiva (applicazione del principio del tempus regit actum in forza del quale trova applicazione la normativa vigente al momentodel verificarsi dell’evento giuridico rilevante). Pertanto se l’entrata in vigore della l. 24 dicembre 2003 n. 350, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (finanziaria 2004), è successiva all’affidamento della progettazione non è corretto assegnare al r.u.p. ed ai suoi collaboratori una percentuale per la progettazione pari al 2%. Al contario nell’ipotesi di affidamento successivo, rispetto alla preliminare, della progettazione esecutiva (e dopo l’entrata in vigore della legge in questione), ne conseguirebbe l’applicazione del 2%.
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