Il capitolato - Differenza tra il capitolato speciale e l’individuazione di patti e condizioni contrattuali
La disciplina di riferimento è costituita dal d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, artt. 35, 42, 45, 47. Pare necessario procedere all’adeguamento delle prescrizioni del cronoprogramma al capitolato speciale al fine di garantire la coerenza documentale del progetto (Cfr., a titolo esemplificativo, D.D. 6 settembre 2004, n. 1471, pubblicata in B.U.R. Piemonte 25 novembre 2004, n. 47).
Il capitolato - Stesso capitolato per affidamento di servizi e forniture
La giurisprudenza ha ritenuto giuridicamente ammissibile la stipulazione di un contratto misto da parte di un’amministrazione pubblica. Infatti è stata riconosciuta anche a tali soggetti l’autonomia negoziale che l’art. 1322 c.c. attribuisce a tutti i soggetti di diritto (C.G.A., 15 gennaio 2002 n. 2, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Puglia, Bari, 1 dicembre 1999 n. 1394, ivi; C. giust. Cee, 19 aprile 1994 n. 331, in Contratti, 1995, 1258; Tar Liguria, sez. II, 4 febbraio 2005 n. 155, in www.giustizia-amministrativa.it). La questione più importante però è volta ad individuare la disciplina applicabile alla previsione di un bando che la stipulazione di un contratto misto con il quale l’Amministrazione richieda sia la fornitura di beni che la prestazione di servizi. Nella giurisprudenza della Corte di Cassazione è frequente l’orientamento secondo il quale «la disciplina va individuata avendo riguardo alla prevalenza economica della prestazione» (Cass., sez. II, 12 Aprile 1999 n. 3578, in cd-Rom Foro it.). Con riferimento alla seconda parte del quesito (possibilità di affidamento a trattativa privata) occorre focalizzare l’attenzione sulla normativa applicabile. In primo luogo occorre ricordare che il legislatore ha circoscritto il ricorso alla trattativa privata a fattispecie eccezionali e tassative (metodo che limita fortemente il confronto concorrenziale tra imprese). Pertanto l’amministrazione potrà procedere a trattativa privata solo nelle ipotesi espressamente previste dalla normativa di riferimento. Poi è necessaria la distinzione tra appalti di importo superiore alla soglia comunitaria ed appalti di importo inferiore alla stessa (soglia=200.000 euro). Disciplina per gli appalti sotto soglia: la norma fondamentale in tal senso è il r.d. n. 827 del 1924, l’art. 41; per gli appalti sopra soglia cfr. d. lgs. 17 marzo 1995 n. 157, art. 7 e d. lgs.n. 358 del 1992, art. 9.
Il bando di gara - Bando di gara in caso di progetto suddiviso in lotti di lavori tra loro funzionali
Dall’analisi della giurisprudenza, sembra potersi ammettere un unico bando con l’indizione di due gare, ciascuna per ogni lotto. L’allegato L del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, chiarisce come il bando (o lex specialis nel suo complesso) debba indicare tra l’altro (punto 3, lett. b e c): «natura ed entità dei lavori da effettuare e caratteristiche generali dell’opera […], se l’opera o l’appalto è suddiviso in lotti, ordine di grandezza dei diversi lotti e possibilità di presentare offerte per uno, per più o per l’insieme dei lotti». Sarà poi cura dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire, discrezionalmente, eventuali obblighi di presentazione dell’offerta per entrambi (o più) lotti, ovvero per uno soltanto (si v., per tutti, R. Villata, Appalto di opere pubbliche, 335 e ss.; Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6747, in Foro amm.-Cons. Stato, 2002, 3204). Resta ferma la «necessità» di stipulare un apposito ulteriore contratto per l’affidamento dei lavori afferenti ad altri lotti, il che esclude, peraltro, che in base alla sola aggiudicazione del primo lotto sorga in capo all’aggiudicatario il diritto all’esecuzione dei lavori dei lotti successivi (Cons. St., sez. IV, 22 maggio 2000, n. 2924, in Arch. giur. oo. pp., 2000, 672; Cons. St., sez. IV, 19 marzo 1998, n. 461, in Cons. Stato, 1998, I, 360).
Il bando di gara - Integrazione della disciplina di settore
Può essere ammessa una disciplina di bando che integri la disciplina di settore quando non collida con aspetti fondamentali di norme di settore e con disposizioni puntuali. Non è possibile trasferire principi o singole norme di dettaglio senza un’esplicita norma di bando che lo consenta: Cons. St., sez. V, 21 gennaio 2002, n. 350, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Toscana, sez. II, 15 gennaio 2005, n. 346, ivi; Tar Lombardia, sez. III, 14 novembre 2000, n. 6377, ivi.
Il bando di gara - Modalità di redazione del bando
Chiarimenti in merito alle modalità di citazione dei riferimenti normativi nei bandi
Il bando di gara - Indicazione del prezzo massimo nella delibera di Giunta
In forza del combinato disposto degli artt. 28, co. 7, 32, co. 5, e 42, co. 2, lett. l) del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, pare doversi desumere la necessità di una delibera del Consiglio della Comunità Montana con la quale si sia manifestata la volontà di procedere all’acquisto immobiliare (la norma richiamata sembra riferirsi «al solo momento deliberativo della procedura, in cui viene effettuata la scelta di soddisfare un determinato interesse mediante il ricorso ad un certo strumento giuridico, con la conseguenza che non sono affidati alla competenza del Consiglio gli ulteriori atti della sequenza procedimentale»: Tar Campania, Salerno, 12 novembre 1997 n. 639, in www.giustizia-amministrativa.it; il d. lgs. n. 267 del 2000, cit., «espressamente attribuisce alla Giunta la competenza a deliberare sugli atti di disposizione quando tale deliberazione costituisca mero atto esecutivo rispetto alla delibera consiliare con la quale viene manifestata espressamente la volontà dell’ Ente locale di procedere all’ acquisto dell’ immobile stesso, con l’ esercizio del diritto di prelazione»: Tar Campania, Salerno, 7 ottobre 2003 n. 957, in www.giustizia-amministrativa.it). In ordine al primo quesito, pare necessaria, in sede di pubblico incanto, la presenza del Presidente della Comunità Montana, in quanto legale rappresentante della stessa, salva la possibilità di eventuali deleghe al segretario (cfr. d. lgs. n. 267 del 2000, cit., art. 97, co. 4 lett. d); cfr., altresì, Cass. Civ., sez. I, 29 ottobre 2003 n. 1628, in cd-Rom Foro it., secondo la quale «la delegazione amministrativa (sia interorganica, sia intersoggettiva, secondo che essa operi nell’ ambito di uno stesso Ente pubblico o fra Enti diversi) costituisce un istituto peculiare del diritto pubblico non assimilabile al mandato, e rappresenta uno strumento in virtù del quale (e consentendolo la legge) l’organo o l’Ente investito in via originaria della competenza a provvedere in una determinata materia conferisce autoritativamente ed unilateralmente ad altro organo o ad altro Ente una competenza (derivata) in ordine alla stessa materia; ne consegue che il delegato è legittimato ad esercitare, entro i limiti prefissati nell’ atto di conferimento, poteri e funzioni spettanti al delegante. (Nella specie, la delega delle funzioni di Sindaco al segretario comunale, espressamente prevista dall’art. 97, T.u. 18 agosto 2000 n. 267, comporta che il segretario comunale agisca come rappresentante legale dell’Ente e non come mandatario del Sindaco stesso»).
Clausole speciali - Clausola di condizione sul pagamento
L’onere del pagamento di un appalto di lavori grava sulla stazione appaltante, la quale è chiamata pertanto a rispondere del ritardo nel pagamento, con la conseguente corresponsione degli interessi moratori. In particolare la stazione appaltante non pare potersi esimere da responsabilità ove l’eventuale ritardo nel pagamento derivi da causa ad essa imputabile, neppure attraverso apposita pattuizione contraria. Invero una siffatta clausola di esonero da responsabilità pare rientrare nel generale divieto posto dal d. lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, che trova applicazione anche per i contratti di cui è parte la pubblica amministrazione. Ivi si afferma l’inderogabilità dei termini per il pagamento, salvo diverso accordo tra le parti, pena la nullità delle eventuali diverse pattuizioni poste in essere dagli interessati, «quando, avuto riguardo alla corretta prassi commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del creditore». Perché possa parlarsi di accordo tra le parti occorre che la formazione della volontà contrattuale sia libera per entrambi i contraenti, cosa che non può ritenersi quando la clausola derogatoria, oltre che essere unilateralmente predisposta da una delle parti, viene imposta come condizione per addivenire alla stipula. Si ricordi inoltre come l’art. 1366 c.c. (secondo cui il contratto deve essere interpretato secondo buona fede) imponga alla stazione appaltante di attivarsi presso l’ente finanziatore per ottenere il tempestivo accredito del finanziamento. Ne deriva come una clausola quale quella indicata non possa incidere sul presupposto dell’insorgenza dell’obbligo di pagamento in capo alla stazione appaltante, la quale sarà comunque chiamata a dimostrare la non imputabilità del ritardo. Una clausola con cui il comune dispone che «il pagamento avverrà a fine lavori soltanto quando giungerà il finanziamento da parte della regione» può essere integrata con l’indicazione che trattasi, in ipotesi, di causa non imputabile alla stazione appaltante, ma si ricordi come resti fermo in capo a questa l’onere di tale prova, secondo il generale principio dell’art. 1218 c.c. (es. necessità di attivarsi per ottenere il finanziamento). Da ultimo è irrilevante che una tale clausola sia indicata nel capitolato speciale anziché nel bando.
Clausole speciali - Clausola trattamento di dati sensibili
D.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, Codice in materia di protezione di dati personali, artt. 4, 20, 22.
Clausole speciali - Clausola di limitazione della residenza
La disposizione originaria concedeva alle amministrazioni aggiudicatrici la possibilità di introdurre, nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criteri di priorità per le imprese che avevano sede legale nella Regione, da almeno tre anni dalla data del bando di gara, o che avevano eseguito nella Regione lavori similari a quelli oggetto di gara negli ultimi tre anni dalla data del bando. Successivamente laCorte Costituzionale con l’ordinanza 4 agosto 2003 n. 292 ha dichiarato cessata la materia del contendere in ordine alla questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 24, co. 1, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 117, commi 1 e 2, lettera e), ed in riferimento alla direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/Ce, dal momento che la l. r. Piemonte 30 aprile 2003 n. 12(Disposizioni collegate alla legge finanziaria 2003) ha introdotto il nuovo testo dell’art. 24 (si v., altresì, C. Cost. 26 giugno 2001 n. 207).
Pubblicità - Pubblicità del bando di un appalto di fornitura di modico valore
La procedura che l’amministrazione deve seguire per pubblicizzare un bando relativo ad un appalto di fornitura di importo inferiore alla soglia comunitaria (nel caso di specie 62.000 euro) è contenuta nel d.P.R. 18 aprile 1994 n. 573, Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti di aggiudicazione di pubbliche forniture di valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario. In particolare le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a predisporre modelli standard di bandi di gara ai sensi dell’art. 5 del d.p.r cit. (Si v. 20 ottobre 1998 n. 402, Allegato 4). Nello specifico trova applicazione il II comma dell’art. 5 del decreto di cui sopra: è necessario dunque che l’amministrazione aggiudicatrice (per assicurare la pubblicità dei bandi e i termini per la presentazione delle domande o delle offerte) proceda a pubblicare periodicamente, con congruo anticipo rispetto al termine di presentazione, il bando su specifici bollettini oppure, qualora l’ente di riferimento disponga di bollettini ufficiali, in apposite sezioni degli stessi. Inoltre l’art. 6, co. 4 del decreto in oggetto dispone che le amministrazioni diano notizia della pubblicazione dei bandi sui bollettini da esse utilizzati tramite pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e, per estratto su due quotidiani a diffusione nazionale. L’art. 6, co. 2 del decreto di cui sopra prevede un’altra forma di pubblicità in relazione all’appalto di forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria. La disposizione prevede in modo particolare l’onere in capo alle amministrazioni che intendano aggiudicare forniture pubbliche di comunicare, entro quarantacinque giorni dall’inizio dell’esercizio finanziario, con un bando di gara indicativo, il totale delle forniture, per settore di prodotti, per quali sia prevista l’aggiudicazione nel corso dei dodici mesi successivi. Infine si prevede che le amministrazioni che abbiano aggiudicato una fornitura ne comunichino il risultato con apposito avviso. Per completezza è bene precisare come nel caso di specie l’amministrazione avrebbe potuto procedere all’affidamento in economia della fornitura in oggetto (il limite legislativo è infatti pari ad euro 130.000) mediante cottimo fiduciario con conseguente richiesta, da parte dell’amministrazione, di almeno 5 preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera di invito.
Pubblicità - Ripubblicazione e riapertura dei termini
Il bando, lex specialis della gara, vincola le amministrazioni dalle quali le procedure promanano (Cons. St., sez. V, 29 settembre 2003 n. 5509, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., sez. V, 20 maggio 2002 n. 2717, ivi; Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2000 n. 5627, ivi). Nel caso in cui la P.A. si renda conto della necessità di modificare alcune delle clausole che disciplinano la procedura, potrà annullare o revocare i relativi atti, procedendo successivamente a bandire una nuova gara (Cons. St., sez. II, parere 7 marzo 2001 n. 149, in www.giustizia-amministrativa.it). La modifica deve essere debitamente divulgata attraverso gli stessi sistemi di pubblicità già utilizzati, con espressa previsione di riapertura dei termini di partecipazione (Tar Sardegna, 4 maggio 2004 n. 569, in Giornale dir. amm., 2004, 1224).
Pubblicità - Pubblicazione per stralcio sulla G.U.R.I.
La disciplina relativa alla pubblicità dei bandi di gara relativi agli appalti di lavori pubblici è contenuta nell’art. 80 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554. L’evidente finalità della norma è di assicurare la massima trasparenza delle procedure di scelta delle imprese esecutrici di contratti pubblici, tenuto conto dei principi di libera concorrenza e di legalità dell’azione amministrativa (Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, Delibera 14 gennaio 2004, n. 3). Nel caso di specie, compreso nella fascia tra uno e cinque milioni di euro, rileva il comma 3 di tale articolo, che prevede che i bandi di gara sono pubblicati sulla G.U.R.I. e, per estratto, su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due dei quotidiani a maggiore diffusione nella regione dove si eseguono i lavori. Pare pertanto evidente che in tale caso la pubblicazione del bando per estratto sia prevista esclusivamente sui quotidiani nazionali e regionali, ma non sulla G.U.R.I., sulla quale va pubblicato il bando integrale.
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